Oana Vodă – avocat Schoenherr și Asociații SCA
Contractele prin care se urmărește concesiunea de terenuri aflate în proprietatea privată a statului, dar care presupun și efectuarea de lucrări, implică riscuri atât pentru autoritatea contractantă care atribuie aceste contracte, cât și pentru partenerul privat care dezvoltă proiecte pe terenurile respective, atunci când calificarea acestor contracte este incorectă.
O noutate adusă de Codul administrativ, intrat în vigoare în vara aceasta, o reprezintă prevederile exprese referitoare la concesiunea de bunuri proprietate privată a statului și a unităților administrativ – teritoriale. Acestea par că vin să completeze, oarecum, prevederile Legii 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții (care era anterior singurul act normativ care vorbea despre concesionarea bunurilor proprietate privată a statului destinate construirii) – în special în ceea ce privește desfășurarea procedurii de licitație publică prin care este atribuită concesiunea asupra acestor bunuri.
Lucrurile se complică atunci când ne aflăm în situația unui contract mixt, respectiv a unui contract ce conține elemente ce țin atât de concesiunea de bunuri (întrucât se transmite dreptul de exploatare a terenului), cât și de concesiunea de lucrări (întrucât contractul presupune execuția de lucrări, însoțită de dreptul de a exploata rezultatul acestora). Un astfel de contract trebuie calificat și atribuit potrivit unui singur act normativ, însă se pune întrebarea care va fi acel act normativ – Codul administrativ, sau Legea 100/2016 privind concesiunile de lucrări și servicii? Răspunsul este dat de calificarea obiectului principal al contractului.
„Dacă se are în vedere simpla exploatare a terenului, cu efectuarea unor lucrări minime sau nesemnificative raportat la valoarea terenului, această operațiune juridică ar reprezenta o concesiune de bunuri. Pe de altă parte, în cazul în care contractul presupune efectuarea unor lucrări complexe, în care exploatarea terenului este doar un accesoriu, scopul esențial fiind dezvoltarea imobiliară ce urmează a fi realizată, contractul va fi calificat drept o concesiune de lucrări. Jurisprudența de la nivel european susține acest punct de vedere.” – clarifică Oana Vodă, coordonatoarea practicii de achiziții publice din cadrul firmei de avocatură Schoenherr și Asociații SCA.
Ce se întâmplă, însă, dacă o autoritate contractantă care are obligația să atribuie un contract privind o dezvoltare imobiliară potrivit legislației privind concesiunile de lucrări, atribuie acest contract conform procedurii din Codul administrativ privind concesiunea de bunuri?
Într-un astfel de caz, orice persoană interesată este îndreptățită să solicite instanței de judecată constatarea nulității absolute a contractului încheiat cu nerespectarea procedurii legale de atribuire.
Avocații avertizează că, deși într-o astfel de situație culpa este considerată a fi a autorității contractante pentru calificarea greșită a contractului și, respectiv, nerespectarea procedurii de atribuire, operatorul economic este și el supus anumitor riscuri economice.
„Odată atribuit contractul, partenerul privat ar putea fi obligat să restituie posesia terenului, inclusiv toate investițiile realizate până la acel moment pe teren, cu o despăgubire proporțională din partea autorității contractante. Cu toate acestea, partenerul privat pierde posibilitatea de a obține profitul previzionat la semnarea contractului. Pe de altă parte, recalificarea contractului încă din etapa procedurii de atribuire minimizează riscul nulității absolute a contractului, cu consecințele menționate mai sus. Este important de menționat că și anularea procedurii de atribuire din cauza unei calificări greșite generează pierderi pentru operatorul economic, cum ar fi investițiile făcute în conturarea unui plan de afaceri privind proiectul avut în vedere. Este puțin probabil ca aceste pierderi sa poată fi imputate autorității contractante și recuperate de la aceasta.” – a explicat Oana Vodă.
Pentru a evita o situație de natura celei de mai sus, este necesară efectuarea – atât de către autoritățile contractante, cât și de către partenerii privați – a unei analize cât mai detaliate a proiectelor a căror implementare se dorește cu folosirea bunurilor proprietate privată a statului, pentru a se identifica obiectul principal al acestora.