av. Grigore Haș, ANTICO & PARTNERS
Rezumat articol
în cazul în care termenul de valabilitate a poliței depășește termenul de 90 de zile de la data pronunțării hotărârii de deschidere a falimentului (estimare perioadă totală la 6-7 luni), dar și termenul contractual (agreat cu AC) de menținere a unei polițe valabile, antreprenorul va fi obligat să încheie o nouă poliță de la momentul împlinirii termenelor de mai sus pentru perioada rămasă și agreată prin contract cu AC; de exemplu, dacă polița a fost constituită pentru o perioadă de 5 ani conform contractului cu AC, este evident că aceasta va trebui înlocuită după trecerea termenului estimat de 6-7 luni (aprilie-mai 2022);
- dacă valabilitatea poliței de asigurare nu depășește termenul de 90 de zile de la data pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii falimentului (estimare perioadă totală la 6-7 luni) și nici termenul contractual (agreat cu AC) de menținere a unei polițe valabile nu depășește la rându-i acest termen, antreprenorul nu va fi obligat să încheie o nouă poliță; de exemplu; dacă polița valabilitatea poliței expiră peste 3 luni și termenul acesta a fost agreat prin contractul cu AC, antreprenorul nu va fi obligat să încheie o nouă poliță, iar în cazul producerii evenimentului asigurat AC se va îndrepta împotriva FGA.
I. Preambul
Scopul prezentului articol este de a oferi, măcar parțial, câteva răspunsuri antreprenorilor cu privire la demersurile pe care ar trebui să le întreprindă (sau nu) antreprenorii în legătură cu contractele de asigurare (care au atașate polițe de asigurare) încheiate cu Societatea de Asigurare – Reasigurare City Insurance S.A. („City Insurance”), în scopul garantării bunei execuții și/sau returnării avansului, în contractele de achiziții publice încheiate cu autoritățile contractante („AC”).
Mai exact, finalitatea pe care o urmărim în mod special este aceea de a-l sprijini pe antreprenor în procesul de luare a unei decizii (în urma unui calcul de oportunitate) cu privire la decizia acestuia:
- de recuperare (sau nu) de la Fondul de Garantare a Asiguraților („FGA”) a cotei părți din prima de asigurare achitată City Insurance; și
- momentul inițierii demersurilor în vederea recuperării cotei părți din prima de asigurare de la FGA.
Dată fiind tenta mai degrabă pragmatică (și mai puțin dogmatică) a articolului, am încercat să evităm utilizarea excesivă a unor termeni juridici (acolo unde a fost posibil) cu riscul pierderii rigurozității exprimării juridice și calchierii unor termeni, în speranța că mesajul va ajunge întru-un mod cât mai clar la destinatarul său, cititorul antreprenor.
II. Context – informații juridice și financiare relevante
Mai jos am extras câteva dintre informațiile actualizate și relevante (după ultimele modificări legislative – Ordonanța de Urgență nr. 102/2021) de care un antreprenor ar trebui să țină cont în procesul de luare a unei decizii de oportunitate (business):
- FGA va putea face plăți către creditorii de asigurări după trecerea unui termen de 60 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României a Deciziei Autorității de Supraveghere Financiară nr. 1148/17.09.2021 („Decizia ASF”) prin care a fost retrasă autorizația City Insurance; Decizia ASF a fost publicată la data de 27 septembrie 2021 va curge de la această dată;
- modificarea plafonului de garantare a FGA pentru fiecare creanță de asigurare de la suma de 450.000 lei la suma de 500.000 lei; prin urmare, dacă antreprenorul a achitat o primă de asigurare sau o tranșă din primă în cuantum de până la 500.000 lei (inclusiv), acesta va putea recupera de la FGA diferența de primă calculată pentru perioada rămasă neasigurată în urma denunțării contractului de asigurare;
- în situația în care valoarea despăgubirii unei polițe este mai mare decât plafonul stabilit (500.000 lei), suma ce depășește acest plafon poate fi recuperată de creditorul asigurării în cadrul procedurii de faliment a City Insurance; în măsura în care se vor încasa sume de la FGA, acestea vor fi deduse în cadrul procedurii de faliment din sumele pe care ar fi eventual îndreptățit să le mai încaseze;
- modificarea definiției plafonului de garantare (500.000 lei) în sensul că acesta se aplică pentru fiecare creanță, iar nu pentru fiecare creditor; practic, se vor putea face plăți de 500.000 lei pentru fiecare creanță deținută de un creditor, indiferent dacă acel creditor deține mai multe creanțe a căror cuantum total depășește suma de 500.000 lei;
- durata medie a procedurii de recuperare a sumelor de la FGA ar putea fi, după estimările noastre, în jur de 4-5 luni (dacă este în discuție un dosar cu documente ce nu necesită explicații suplimentare), de la momentul inițierii demersurilor;
- în cazul falimentului City Insurance, FGA ar putea avea de acoperit aproximativ 500 milioane euro, aproximativ dublul valorii din cazul celorlalte două companii de renume falimentare din istoria recentă, Astra Asigurări („Astra”) şi Carpatica Asig („Carpatica”);
- FGA încă plătește pentru falimentele Astra (aproximativ 22 mililoane euro) şi Carpatica (aproximativ 18 milioane euro), astfel că falimentul City Insurance ar putea creşte cotele contribuţiilor pentru asigurătorii din piaţă, mai ales că City Insurance deţine aproape 45% din segmentul asigurărilor RCA, cât aveau Astra şi Carpatica împreună[1];
- bugetul FGA este limitat și întârzierea depunerii unor cereri de plată ar putea să atragă după sine și întârzieri cu privire la recuperarea și plata efectivă a creanțelor de către FGA.
III. Valabilitatea polițelor City Insurance
Punctul de plecare al unei analize de oportunitate financiară cu privire la demersurile ce ar trebui întreprinse în perioada următoare este reprezentant de răspunsul la întrebarea: până când sunt valabile polițele de asigurare încheiate cu City Insurance?
Astfel, potrivit reglementărilor în vigoare, polițele încheiate cu City Insurance rămân valabile până la expirare, dacă nu intervine, alternativ, una dintre următoarele situații:
- titularul poliței denunță contractul de asigurare și trece un termen de minimum 20 zile (dacă prin contractul dintre AC și antreprenor nu s-a prevăzut un termen mai îndelungat) de la momentul denunțării; în cazul în care contractul nu cuprinde clauze exprese cu privire la denunțare/reziliere și alte termene, se aplică termenul de mai sus, reglementat prin articolul 2.209 Cod civil;
- lichidatorul judiciar numit de instanță odată cu deschiderea în instanță a procedurii falimentului denunță polițele de asigurare, cu informarea prealabilă a asiguratului și trecerea unui termen de minimum 20 zile (dacă prin contractul dintre AC și antreprenor nu s-a prevăzut un termen mai îndelungat);
- dacă (i) și (ii) nu se produc pe parcurs, polițele încetează de drept prin trecerea unui termen de 90 de zile de la data pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii de faliment City Insurance; în aceleași condiții, se vor denunța şi contractele de reasigurare (articolul 262 alineat 32 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență); din experiența și informațiile referitoare la Astra și Carpatica, aceasta perioadă poate fi estimată în total la 6-7 luni, cu includerea în acest calcul a termenului de 90 zile [3-4 luni până la pronunțarea falimentului + 90 zile (aproximativ 3 luni)].
De exemplu, dacă polița va expira la data de 30 decembrie 2021 și nu se îndeplinește niciuna dintre condițiile de mai sus de la literele (i)-(iii) – scenariu foarte probabil –, operatorul economic va putea să nu încheie o altă poliță, chiar dacă o autoritate contractantă îi solicită acest lucru, sub rezerva ca în contractul încheiat cu AC să nu se prevadă că părțile vor considera nevalide polițele emise de o societate de asigurare căreia i-a fost retrasă autorizația sau căreia i-a scăzut ratingul printr-o decizie ASF (astfel de clauze sunt comune pentru contractele FIDIC – în forma adaptată și adoptată prin Hotărârea Guvernului nr. 1/2018).
Desigur, pe lângă calculul de oportunitate juridică, intervine și un calcul de oportunitate economică, în sensul în care antreprenorul va trebui să aibă în vedere că, în exemplul de mai sus, chiar dacă acesta este îndreptățit să nu încheie o altă poliță de asigurare la solicitarea AC, prin refuzul manifest va atrage asupra sa „antipatia” acesteia pentru perioada rămasă din contract și pentru eventualele și viitoarele raporturi juridice ce s-ar putea naște între cele două entități. Astfel, s-ar putea ca inclusiv riscul suferirii unei pagube imediate (și nedrepte) să fie acceptabil pentru un antreprenor, dacă există speranța unui câștig substanțial în viitor.
În privința alegerii de a încheia un alt contract de asigurare la un alt asigurător, acest proces ar trebui derulat în paralel cu acțiunea de denunțare a poliței de asigurare încheiate la City Insurance și demararea procedurii de recuperare proporționale a primei/primelor de asigurare de la FGA.
IV. Demersuri și proceduri de urmat
În procesul de cântărire a opțiunilor și luare a unei decizii de către antreprenor, cel mai important aspect care trebuie luat în calcul este că termenul limită de formulare a unei cereri de plată este momentul împlinirii celor 90 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii falimentului (n.n. a nu se confunda cu termenul de 90 zile de data pronunțării deschiderii falimentului, termen care vizează valabilitatea polițelor) sau de la data nașterii dreptului de creanță, atunci când acesta s-a născut ulterior, sub sancțiunea decăderii din drept.
Termenul limită de mai sus se aplică indiferent de modalitatea prin care polița a devenit nevalidă (ajungere la termen, denunțare, trecere termen prevăzut de articolul 262 alineatul 32 din Legea nr. 85/2014).
Procedurile de urmat pentru depunerea unei cereri de plată sunt destul de formaliste și pot fi regăsite cu ușurință pe site-ul FGA[2], astfel că nu vom insista în acest articol asupra acestora.
V. Concluzii și recomandări – raportat la contractele încheiate cu AC
În lumina celor de mai sus și fără a avea pretenția acoperirii tuturor situațiilor posibile ce vor fi întâlnite în practică, am încercat sistematizarea și explicarea (succintă) concluziilor noastre:
- în cazul în care termenul de valabilitate a poliței depășește termenul de 90 de zile de la data pronunțării hotărârii de deschidere a falimentului (estimare perioadă totală la 6-7 luni), dar și termenul contractual (agreat cu AC) de menținere a unei polițe valabile, antreprenorul va fi obligat să încheie o nouă poliță de la momentul împlinirii termenelor de mai sus pentru perioada rămasă și agreată prin contract cu AC; de exemplu, dacă polița a fost constituită pentru o perioadă de 5 ani conform contractului cu AC, este evident că aceasta va trebui înlocuită după trecerea termenului estimat de 6-7 luni (aprilie-mai 2021);
- dacă valabilitatea poliței de asigurare nu depășește termenul de 90 de zile de la data pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii falimentului (estimare perioadă totală la 6-7 luni) și nici termenul contractual (agreat cu AC) de menținere a unei polițe valabile nu depășește la rându-i acest termen, antreprenorul nu va fi obligat să încheie o nouă poliță; de exemplu; dacă polița valabilitatea poliței expiră peste 3 luni și termenul acesta a fost agreat prin contractul cu AC, antreprenorul nu va fi obligat să încheie o nouă poliță, iar în cazul producerii evenimentului asigurat AC se va îndrepta împotriva FGA.
Concluziile de mai sus rămân valabile sub rezerva faptului că în contract nu a fost convenită nicio clauză prin care părțile să considere polița nevalabilă (chiar dacă aceasta, din punct de vedere legal mai poate produce efecte însă părțile decid contrariul prin contract) dacă emitentul ei își pierde autorizația sau ratingul scade sub o anumită valoare. În acest caz, antreprenorul va fi obligat să încheie o nouă poliță valabilă de îndată sau la un termen ulterior convenit cu AC.
Cu toate acestea, chiar și în situația cea mai puțin favorabilă în care unui antreprenor i se solicită de către AC încheiere a unei noi polițe sub sancțiunea rezilierii contractului sau neplății unor sume (aspect deja întâlnit în practică), acesta va putea solicita un termen mai îndelungat decât cel stabilit inițial pentru conformare, dată fiind situația excepțională în care se află piața asigurărilor, în temeiul dispozițiilor privitoare la impreviziune și/sau caz fortuit, în funcție de clauzele contractuale convenite.
Aceasta întrucât antreprenorul se află în situația ingrată în care deși polița încheiată cu City Insurance este validă din punct de vedere legal, este considerată ca nefiind validă de părți printr-o clauză agreată contractual, din motive extrinseci poliței (falimentul societății de asigurare sau diminuarea ratingului acesteia). Tot din aceste motive, prima facie, o eventuală reziliere prematură a unui contract la inițiativa AC pentru motivul neîncheierii de către antreprenor a unei noi polițe de asigurare într-un termen scurt (30 zile), ar părea neîntemeiată și abuzivă.
În final, implicațiile și dezvoltările scenariului de mai sus în care se află piața construcțiilor, asigurărilor și achizițiilor publice sunt mult mai ample și necesită o analiză profundă sub toate aspectele menționate în prezentul articol (e.g. forța majoră, cazul fortuit sau impreviziunea în acest context), motiv pentru care vom reveni cu actualizări în viitorul apropiat, în funcție de cazuistica dezvoltată de actorii principali ai scenei.
* Prezentul articol nu reprezintă consultație juridică.
[1] https://www.zf.ro/banci-si-asigurari/cat-ne-costa-frauda-city-insurance-incompetenta-asf-500-mil-euro-20269102.
[2] https://www.fgaromania.ro/.