av. drd. Eugen SÂRBU, partener Oglindă și Asociații
Daca am activa într-o piață corectă, principalele deziderate urmărite de orice autoritate contractantă atunci când stabilește criteriile ar trebui să fie claritatea și liberul acces al tuturor candidaților interesați.
Cum, din păcate, nu activăm într-o astfel de piață, de cele mai multe ori deturnarea licitației de la aceste deziderate se produce încă din etapa planificării, unde apar criterii absurde, care fie limitează șansa de câștigare efectivă a contractului în favoarea unor candidați „mai norocoși”, fie sunt atât de neclare și laxe, încât autoritatea poate califica sau descalifica pe cine dorește, după cum dorește sau are interes.
Evident, există remedii chiar și pentru astfel de „năravuri”, iar jurisprudența CNSC abundă în decizii de sancționare a unor documentații de atribuire conturate de-o manieră neclară sau care limitează libera concurență.
- Delimitări între criteriile de calificare, de selecție și de atribuire
Criteriile de calificare se aplică în cadrul oricărei proceduri de atribuire, în timp ce criteriile de selecție se aplică numai atunci când este necesară limitarea numărului de candidați calificați. Prin urmare, procesul de selecție este necesar doar în cazul aplicării procedurilor de atribuire ce se desfășoară în mai multe etape, i.e. licitația restrânsă, negocierea competitivă, dialogul competitiv, parteneriatul pentru inovare.
Criteriile de calificare au ca scop demonstrarea de către operatorii economici a posibilității concrete de a finaliza contractul, în timp ce criteriile de selecție au rolul de a face o triere dintre operatorii economici calificați, în scopul de a-i selecta pe aceia care au cea mai bună capacitate economică și financiară, tehnică și/sau profesională.
- Corelația dintre etapele procedurii și criteriile de calificare, de selecție și de atribuire
- Etapa de planificare/pregătire
Dintre multitudinea de activități realizate de o autoritate contractantă în această etapă, cele mai importante pentru un participant la licitație sunt: stabilirea criteriului de atribuire și stabilirea criteriilor de calificare și selecție. Stabilirea criteriului de atribuire și a criteriilor de calificare și selecție trebuie efectuată în conformitate cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică și trebuie corelată cu necesitățile autorității contractante.
- Etapa de organizare a procedurii și atribuirea contractului/acordului cadru
Această etapă cuprinde și procesele de calificare și selecție. Astfel, dacă în etapa precedentă, autoritatea stabilea criteriile de calificare și selecție, în etapa de organizare a procedurii are loc evaluarea îndeplinirii acestor criterii în persoana fiecărui operator economic participant la procedură. Pentru a simplifica, se poate spune că motivele de excludere răspund la întrebarea „cine trebuie exclus din procedura de atribuire?”, criteriile de calificare răspund la întrebarea „cine are capacitatea de a executa contractul?”, criteriile de selecție vin în completarea celor de calificare și stabilesc „dintre cei care au capacitatea necesară, cine sunt cei care ar trebui să depună oferte în faza următoare?”, iar, în final, criteriile de atribuire răspund la întrebarea ”oferta cărui operator economic va îndeplni obiectivele achiziției în modul cel mai eficient?”.
- Situații frecvente de utilizare improprie a criteriilor de calificare sau a criteriilor de selecție
- Neadaptarea criteriilor la specificul contractului
Într-o speță din jurisprudența Curții de Apel București (Sentința civilă nr. 3346/2013 din 1 noiembrie 2013) a fost analizată situația în care autoritatea contractantă a impus pentru membrii echipei de specialiști și pentru managerul de proiect să aibă experiență profesională în administrația publică timp de minim 3 ani. Instanța a concluzionat că acestea au avut un efect restrictiv, fapt ce a avut impact direct asupra procedurii de atribuire, deoarece, din cele trei oferte depuse, două au fost respinse ca inacceptabile. Prin urmare, se poate observa că practica defectuoasă a autorității de a impune anumite cerințe minime de calificare ce nu sunt adaptate la specificul contractului, afectează concurența, limitează opțiunile viabile ale autorității și în același timp favorizează unii candidați care beneficiază pe această cale de șansa de a rămâne singuri în cursa pentru câștigarea contractului. Nu puține sunt situațiile în care „șansa de a rămâne singurul candidat în cursă” vine la pachet cu neșansa ca acel candidat să oferteze și cel mai mare preț.
- Alte probleme referitoare la cerința experienței similare
Experiența similară este de foarte multe ori utilizată de autoritățile contractante drept criteriu de calificare sau selecție, deoarece le oferă posibilitatea de a aprecia dacă operatorii economici au mai îndeplinit în trecut (cu succes) sarcini asemănătoare cu cele pe care le presupune contractul în cauză.
Totuși, nu trebuie confundată experiența similară cu experiența identică, deoarece impunerea ca ofertanții să demonstreze experiență în exact același tip de contracte ar fi o condiționare excesiv de restrictivă ce ar încălca în mod flagrant principiul proporționalității.
- Adăugarea la criteriile de calificare sau selecție prin intermediul solicitărilor de clarificări
Este nelegală practica anumitor autorități contractante de a utiliza procedura solicitărilor de clarificări pentru a aduce veritabile modificări la cerințele stabilite prin documentația de atribuire.
Jurisprudența CNSC (Decizia nr. 804/C2/758 din 23 mai 2019, nepublicată) oferă un exemplu în acest sens. Contestatorul a reclamat faptul că autoritatea contractantă a abuzat de dreptul ei de a solicita clarificări ofertanților, prin solicitarea de la contestator a unor documente de ordin tehnic ce nu erau cuprinse în documentația de atribuire. Consiliul a sancționat această conduită a autorității contractante și a considerat că nu este în conformitate cu normele legale și principiile în materie de achiziții publice ca autoritatea contractantă să disimuleze o modificare a criteriilor de calificare prin utilizarea solicitărilor de clarificări.
- Situații frecvente de utilizare improprie a criteriilor de atribuire și a factorilor de evaluare
- Suprapunerea criteriilor de selecție cu cele de atribuire
O cauză de referință în jurisprudența CJUE ce tratează această problemă este Cauza C-532/06 (Lianakis). În această speță, autoritatea contractantă a utilizat drept criterii de atribuire, în primul rând, experiența similară prin realizarea de activități similare în ultimii trei ani, în al doilea rând, efectivele și echipamentul din dotarea ofertanților și în al treilea rând, capacitatea de a realiza studiul în termenul prevăzut.
În mod justificat, Curtea a reținut că natura criteriilor utilizate de către autoritatea contractantă este aceea a unor criterii de selecție, nu a criteriilor de atribuire. Suntem de părere că atât criteriile de calificare, cât și cele de selecție reprezintă factori subiectivi, ce au rolul de a verifica în ce măsură operatorul economic are capacitatea de a executa în abstract contractul prefigurat, în timp ce criteriile de atribuire reprezintă factori obiectivi, cuantificabili, pe baza cărora se va determina care dintre ofertele depuse va asigura desfășurarea contractului în condițiile cele mai avantajoase din punct de vedere economic.
- Adăugarea la criteriile de atribuire sau modificarea acestora după publicarea documentației de atribuire
Este evident injust ca autoritatea contractantă să schimbe regulile în timpul jocului. Dacă s-ar permite astfel de modificări sau adăugiri la factorii de evaluare în timpul procedurii, operatorii economici s-ar găsi într-o situație ingrată: formulează o ofertă în concordanță cu criteriile de atribuire stabilite prin anunțul de participare, trec de etapa de calificare sau selecție, după care autoritatea contractantă modifică sau impune noi cerințe în privința criteriilor de atribuire, cerințe pe care ei nu le îndeplinesc și pe care nu se puteau aștepta în mod rezonabil să fie nevoiți să le îndeplinească. Practic, din culpa autorității, candidații au investit timp, bani, resurse etc. in formularea unei oferte, pe care nu ar fi depus-o dacă ar fi știut de la început că există criterii de atribuire pe care nu le pot îndeplini.
- Utilizarea anumitor factori de evaluare în mod disproprționat de către autoritatea contractantă – denaturarea scopului factorilor de evaluare
Factorii de evaluare stabiliți prin documentația de atribuire trebuie să contureze criterii de atribuire obiective, care să asigure proporționalitatea pe două paliere: în primul rând, în cea ce privește avantajul conferit autorității contractante prin atribuirea contractului către un anumit ofertant, iar în al doilea rând, satisfacerea interesului ofertantului declarat câștigător, prin asigurarea unui cadru care să facă posibilă executarea eficientă a contractului de achiziție publică și încasarea beneficiilor economice care au motivat operatorul să liciteze pentru respectivul contract.
Acest al doilea palier este, de multe ori, trecut cu vederea de către autoritățile contractante, care își justifică deciziile pe satisfacerea interesului public. Acest argument este, în principiu, corect – interesul public joacă un rol important în orice procedură de achiziție publică și satisfacerea acestuia este scopul mediat al oricărei proceduri – însă la fel de adevărat este că relația stabilită prin semnarea contractului de achiziție publică trebuie să fie o relație echilibrată, bazată pe principiul cooperării contractuale și să promoveze executarea efectivă și cu succes a contractului. Nu de puține ori, se prioritizează nevoia de control, în dauna echității, care în negocierea modelului de contract se traduce într-o povară excesivă pusă în sarcina executantului, acesta fiind unul dintre motivele care explică marja enormă de contracte de achiziții publice care au eșuat pe piața din România, iar beneficiul social urmărit nu a mai fost atins.
- Concluzii
Criteriile de calificare, de selecție și de atribuire sunt acelea care definesc cadrul procedurii și informează firmele interesate cu privire la necesitățile autorității contractante și totodată cu privire la demersurile și costurile pe care trebuie să le facă pentru a întocmi o ofertă admisibilă. Cu toate acestea, realitatea de pe piața de achiziții din România a arătat că cele mai nocive situații sunt acelea în care criteriile sunt concepute și aplicate greșit sau, și mai grav, cu scopul ilicit de a promova interese neoneste și de a favoriza „clienți de casă” sau operatori economici pentru care influența asupra persoanelor decidente prevalează în fața îndeplinirii criteriilor de calificare și evaluare.
* Acest text reprezintă o sinteză a unei ample analize pe care o puteți citi integral pe site-ul Oglindă si Asociații: https://www.oglindalawyers.ro/event/stabilirea-si-aplicarea-criteriilor-de-calificare-criteriilor-de-selectie-si-a-criteriilor-de-atribuire-in-achizitiile-publice/