Modificarea Legii achizitiilor publice, incompatibila cu dreptul comunitar

sinziana-barbieru_onv-law_managing_associate

Sînziana Bărbieru, ManagingAssociate, ONV LAW

Propunerea de modificare a art. 31 alin. (1) lit. b) din legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice este incompatibilă cu dreptul comunitar

Articolul 31 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, care permite atribuirea unor contracte de achiziție publică societăților înființate de autoritățile publice locale, fără aplicarea unei proceduri competitive, în măsura în care sunt îndeplinite anumite condiții, a dat naștere mai multor controverse.

Una dintre condițiile prevăzute de lege pentru a opera această exceptare de la aplicarea procedurilor de achiziție publică, prevăzută la art. 31 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, este aceea ca peste 80% din activitățile societății căreia i se atribuie în mod direct contractul de achiziție publică să fie efectuate în vederea îndeplinirii atribuțiilor ce îi sunt încredințate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă.

Cu alte cuvinte, unul dintre motivele principale pentru care ipoteza descrisă este exclusă de la aplicarea procedurilor de achiziție publică constă în faptul că societatea căreia îi este atribuit în mod direct un contract de achiziție publică are natura unei societăți in-house, în sensul în care a fost constituită cu scopul principal de a îndeplini activitățile ce fac obiectul contractului, pentru autoritatea contractantă care a înființat-o. În speță, în procent de peste 80% din activitățile societății.

Ce presupune propunerea de modificare

Acest procent de 80% din activitățile societății face obiectul unei propuneri de modificare legislativă a textului de lege menționat, în sensul diminuării sale la valoarea de 30%.

În expunerea de motive se precizează că această propunere de modificare legislativă ”are ca scop rentabilizarea activității regiilor autonome/societăților comerciale care administrează și execută, în condițiile legii, construirea, modificarea, reabilitarea, repararea, întreținerea și exploatarea drumurilor județene”.

Sub aparența intenției de a stabili un cadru legislativ care să faciliteze rezolvarea crizei din infrastructura rutieră din România, care este un subiect de permanentă actualitate și care a fost exploatată în cadrul multor programe electorale, în realitate, o astfel de modificare legislativă ar deveni aplicabilă tuturor societăților înființate de autoritățile publice locale în temeiul art. 31 din Legea nr. 98/2016, câtă vreme legea nu face nicio distincție în funcție de obiectul de activitate al acestora.

În ipoteza propusă de inițiatorii proiectului de modificare a Legii nr. 98/2016, o societate înființată de o autoritate publică locală, care desfășoară un procent de 31% din activitățile sale în vederea îndeplinirii sarcinilor care îi sunt încredinţate de către autoritatea contractantă care o controlează – deci peste procentul de 30% propus, va putea beneficia de contracte de achiziție publică atribuite în mod direct, deși cel mai mare volum al activității sale nu servește intereselor autorității contractante.

Într-o atare situație, societățile înființate de autoritățile publice locale ar beneficia de un avantaj nejustificat, de natură să aducă atingere liberei concurenței.

De asemenea, contrar celor menționate în expunerea de motive, procentul de 80% din actuala reglementare prevăzută la art. 31 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 nu conduce la imposibilitatea finanțării de către autoritățile administrației publice județene a activității celorlalte instituții și servicii publice de interes județean finanțate de către acea autoritate, întrucât atribuirea contractelor de achiziție publică în favoarea unor societăți constituite de autoritățile publice locale reprezintă doar o opțiune.

Incompatibilitatea cu dreptul comunitar

Atragem atenția asupra faptului că modificarea legislativă propusă este incompatibilă cu dreptul comunitar în materie, respectiv a dispozițiilor Directivei 2014/24/UE.

Art. 31 din Legea nr. 98/2016 transpune în mod fidel dispozițiile art. 12 din Directiva 2014/24/UE, inclusiv cu privire la condiționarea ca ”peste 80 % din activitățile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de către autoritatea contractantă care o controlează”, prevăzută la alin. (1) lit. b) din articolul antecitat. Această condiționare este prevăzută și la alin. (32) din Preambulul Directivei.

Rațiunea exceptării prevăzute la art. 12 din Directiva 2014/24/UE și transpusă în mod corespunzător prin art. 31 din Legea nr. 98/2016, în cazul contractelor de achiziții publice încheiate între entități din sectorul public, a fost explicată de legiuitorul european, în Preambulul Directivei, prin faptul că ”aplicarea normelor privind achizițiile publice nu ar trebui să interfereze cu libertatea autorităților publice de a-și îndeplini atribuțiile de serviciu public atribuite acestora prin utilizarea resurselor proprii”.

Prin urmare, adoptarea modificării legislative propuse de inițiatori ar contraveni scopului reglementării comunitare și ar echivala, în esență, cu o transpunere greșită a prevederilor Directivei 2014/24/UE, fapt ce ar putea atrage declanșarea procedurii de infringement împotriva statului român, de către Comisia Europeană.